مشارکت در ساخت عقدی است که بر طبق آن ،مالک ملک خود را در اختیار یک سازنده قرار می دهد و سازنده نیز عملیات اجرایی و هزینه های تخریب و نوسازی ساختمان را به عهده می گیرد و با توجه به ارزش زمین و هزینه های تخریب و نوسازی، تقسیم واحدهای آپارتمانی ساخته شده بین طرفین صورت می گیرد
بنابراین " مشارکت در ساخت"
"سرمایه گذاری مشترکی برای ساخت آپارتمان است بین مالک یا مالکین از یکسو و مجری یا مجریان از سوی دیگر که گروه اول زمین و گروه دوم هزینه ها را تقبل می نمایند"
طرفین عقد مشارکت در ساخت
طرفین عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد
در عقد مشارکت ساخت هم دو نفر طرف قرارداد واقع می شوند که اولی مالک زمین است و دومی مجری طرح. و این دو در مقابل هم تعهداتی می نمایند که عبارت است از تعهد مالک به تسلیم زمین به عنوان سرمایه خود ، به مجری و در مقابل تعهد مجری به پرداخت هزینه های ساخت آپارتمان به عنوان سرمایه خود
از تعهدات مالک
اصلی ترین و مهم ترین تعهد مالک، تسلیم و اقباض زمین به مجری طرح است
در واقع با توجه به ذات این عقد می توان گفت نه تنها هیچ شرطی که بر خلاف این موضوع باشد ، صحیح نیست بلکه مبطل عقد نیز می باشد
تسلیم زمین مورد معامله از لوازم عقد مشارکت مدنی می باشد و با توجه به قاعده " اذن در شیء ، اذن در لوازم آن نیز هست " ، مالک حتی در صورت عدم ذکر آن در قرارداد به آن ملزم می شود و مطابق اصول کلی می توان گفت در صورتی که در متن قرارداد قیدی از زمان تحویل زمین به مجری نشده باشد ، مالک به محض انعقاد عقد با توجه به آثار قانونی عقد ملزم به اقباض زمین می شود
از تعهدات مجری طرح
مهمترین تعهداتی که مجری می تواند به عهده داشته باشد عبارت اند از
الف – پرداخت هزینه های ساختمانی پروژه
ب – پرداخت هزینه های اداری پروژه
ج – پرداخت هزینه ماهانه ای به مالک بابت اجاره بها در زمان ساخت
قرارداد مشارکت در ساخت عقدي لازم است
بدین ترتیب طرفین حق بر هم زدن قرارداد را نخواهند داشت مگر از طریق جعل خیار در قرارداد، اقاله و یا پیدایش موجبی براي خیار منطبق با قانون مدنی
نقص در کیفیت اجرای پروژه
براي جلوگیري از سوء استفاده هاي احتمالی ممکن است طرفین قرارداد تضمیناتی مانند چک را در قبال انجام تعهد از یکدیگر اخذ نمایند
به عنوان مثال در امرمشارکت در ساخت طبعاً ممکن است سازنده یا پیمانکار از نظر به بکار بردن مصالح و نوع و مرغوبیت آنها و یا اجراي صحیح عملیات ساخت و ساز ، به تعهدات قراردادي و یا متعارف عمل نکند
مرسوم است که در این باره تضمیناتی از سازنده أخذ شود تا در صورت تخلّف، طرف دیگر بتواند از محل آن، خسارت مربوط به خود را وصول کند
باید دقت کرد که مبنا و منشأ حقوقی مطالبه در چنین مواقعی، خسارت تخلف از انجام تعهد نیست؛ بلکه در واقع أرش عیب می باشد که نحوه محاسبه آن بر طبق ماده 427 قانون مدنی است
نقص در کمیت اجرای پروژه
در بسیاری از موارد سازنده به دلیل عدم تمکن مالی یا به هر علت دیگری ، روند کار را متوقف و پروژه و اجرای قرارداد را به حالت تعلیق در می اورد ، این امر به ضرر طرف دیگر خواهد بود
پس از اقامه دعوی سازنده به حکم دادگاه مجبور به رفع نقایص و انجام تعهد می شود و سپس در صورت استنکاف ، طرف دیگر با مجوز دادگاه مجاز خواهد بود تا نقایص را به حساب سازنده مرتفع و دایره ي اجرا، هزینه کرد را از دارایی او (سازنده) وصول می نماید
مطابق با ماده 239 قانون مدنی هر گاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت
همچنین است در خصوص مالک یا طرف اول قرارداد ، به عنوان مثال اگر نامبرده از انجام تعهدات خویش از جمله تحویل اسناد و مدارک مربوطه در مواعد مقرر و یا عدم تنظیم سند رسمی نسبت به بعض از ملک با توجه به پیشرفت کار ، در موعد زمانی توافق شده مستنکف باشد و ...
تاخیر در انجام تعهد
درقرارداد مشارکت در ساخت طرفین در قبال تأخیر انجام تعهد مسؤول قلمداد می شوند و در صورت درج در قرارداد ، بابت هر روز یا هر ماه تأخیر، مکلف هستند ، مبلغی به عنوان خسارت یا وجه التزام به طرف دیگر بپردازند که از محل تضمینات دریافتی و یا اموال طرف دیگر قابل وصول می باشد
البته باید در نظر داشت که شرط مطالبه ي خسارت، آن است که طرف متخلف از انجام تعهد ، برابر ماده 228 قانون مدنی نتواند ثابت کند که عدم انجام به موقع، معلول حوادث غیرقابل پیش بینی و پیشگیري و یا ناشی از عمل طرف دیگر و عدم انجام تعهدات وی بوده است
آغاز به کار پروژه مشارکت در ساخت
در قرارداد معمولاً تاریخ شروع مدت زمان قرارداد را تاریخ تحویل ملک توسط مالک قرار می‌دهند که باید تحویل با صورتجلسه کتبی به عمل آید و بدین شکل تأخیر در تحویل منجر به کاهش مدت زمان اجرای قرارداد نمی‌گردد و برای تأخیر در تحویل تا یک مدت زمان مشخص خسارت تأخیر قرار داده و برای بعد از آن تاریخ به سازنده حق فسخ قرارداد می‌دهند
مالک باید زمینه اجرای قرارداد و ادامه پروژه را تا آنجا که مربوط به اوست فراهم آورد مراجع قانونی مانند شهرداری وسایر نهادهای ذیربط مالک را به رسمیت می‌شناسند لذا مالک باید وکالت کاری جامع در این خصوص به سازنده بدهد و یا اینکه در موارد لازم شخصاً امور قانونی مربوطه را پیگیری نماید تا از اختلال در ادامه کار پروژه جلوگیری شود
سند ملک چه زمانی به نام سازنده می شود ؟
از آنجا که سند رسمی به نام مالک می‌باشد سازنده خواستار تنظیم سند به نام خودش به نسبت سهام وی در مال مورد مشارکت می‌باشد
به نظر می‌رسد که باید ازتنظیم سند به نام سازنده در ابتدای قرارداد خودداری شود و دلیل آن روشن است چرا که هنوز سازنده آورده‌ای ندارد تا بتواند بخشی از آورده مالک را سهیم شود لذا بهتر است پس از پیشرفت پروژه به میزان 50 درصد به همین میزان از سهم سازنده به نام وی تنظیم سند شود و الباقی در پایان پروژه معهذا تضمین لازم از مالک در این خصوص اخذ شود و ضمانت اجراهای لازم از قبیل خسارت تأخیر در تنظیم سند و یا وجه التزام کافی در قرارداد پیش بینی شود.
چرا در قراردا مشارکت در ساخت ملزم به ارایه برنامه زمانبندی هستیم ؟
اگر برنامه زمانبندی پیش بینی نکنید تا پایان مدت قرارداد نمی توانید مدعی تخلف سازنده در خصوص مدت زمان اجرا شوید و در حالیکه اطمینان به عدم اجرای پروژه دارید ناچار باید تا پایان زمان اجرای قرارداد صبر نموده و بعد از آن اقدامات قضایی را شروع نمائید که نتیجه آن ورود ضرر زیاد به مالک است.
وضعیت پروژه در صورت فسخ قرارداد از ناحیه مالک
ممکن است پروژه برای مثال بیست درصد پیشرفت داشته باشد و به دلیل توقف اجرا وبا استفاده از شرط مندرج در قرارداد مالک قرارداد را فسخ نماید.در این صورت وضعیت حقوق سازنده چگونه است؟
در این خصوص اگر ترتیب خاصی در قرارداد پیش بینی نشده باشد لازم است که مالک با اخذ تامین دلیل هزینه های انجام شده توسط سازنده را برآورد نماید و در این صورت سازنده بالنسبة به آورده خود در پروژه شریک خواهد بود که آثار و عواقب بعدی مال مشترک گریبان گیر پروژه خواهد شد
لازم است برای اجتناب از چنین وضعیتی در قرارداد پیش بینی شودکه در صورت تحقق شرایط فسخ و اجرای آن از ناحیه مالک سازنده تنها مستحق مطالبه هزینه های انجام شده آن هم پس از کسر خسارات می باشد و هیچگونه حق عینی در مال مورد مشارکت نخواهد داشت
